【재결요지】 이 사건은 성년 일행이 먼저 업소에 들어 간 후 나중에 청소년이 들어왔고, 청소년이 들어온 후 소주를 추가 주문하여 청소년과 나누어 마신 경우이므로 ‘청소년에게 주류를 제공하는 행위’에 해당한다고 봄이 상당하므로 그 처분에 위법ㆍ부당함은 없다 할 것이나, 적발된 청소년 수가 1명이고 1994년생으로 그 연령이 성년에 가까운 점, 위반사항으로 인해 얻은 이익이 크지 않은 점 등 참작할 사정이 있으므로, 영업정지 3개월 처분을 영업정지 2개월 처분으로 변경한다.
【주문】 피청구인이 2013. 2. 18. 청구인에 대하여 한 영업정지 3개월 처분은 이를 영업정지 2개월 처분으로 변경한다.
【청구취지】 피청구인이 2013. 2. 18. 청구인에 대하여 한 영업정지 3개월 처분은 이를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 2009. 12. 22. 부산광역시 ○○구 ○○○○로50번길 7-6(○○동)에서 “○○○○○”라는 상호의 일반음식점(이하 “사건업소”라 한다)을 영업자 지위승계 하여 운영하던 중, 사건업소에서 2012. 4. 15. 22:40경부터 다음날 02:15경까지 청소년에게 주류를 제공한 사실이 부산금정경찰서 소속 경찰관에게 적발되어 부산금정경찰서장이 위 적발사실을 2012. 5. 8. 피청구인에게 통보함에 따라 피청구인은 2012. 6. 25. 청구인에게 처분사전통지를 하고 2012. 7. 5. 청구인으로부터 의견을 제출받아 2013. 2. 18. 청구인에 대하여 청소년에게 주류를 제공하였다(2차 위반)는 이유로 영업정지 3개월 처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였다.
2. 청구인 주장 요지
이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 청구인은 평소 청소년에게는 절대 주류를 제공하지 않도록 직원들 교육을 시켜왔고 실천해왔는데, 본 건 이전에 주류제공혐의로 억울하게 행정처분 받은 경험이 1회 있었기 때문에 그 후 직원을 추가로 증원하고 야간 21:00 이후에는 미성년자를 받지 않는다는 안내문 부착, 종업원 일일지시사항 교육과 비치, 테이블마다 신분증 제시 안내문 부착, CCTV 카메라 13대 설치 등으로 철저히 실천해 왔다.
나. 사건당일인 2012. 4. 14. 21:07경 3명의 여자손님이 들어와 술을 주문하여 직원이 이들의 신분증 확인 결과 1989년생(23세)으로 모두 성년이었기 때문에 주류를 제공하였고 이는 CCTV에 녹화되어 있었다. 직원들은 위 성년 여자 손님 3명이 계속 앉아 있는 것으로 알았는데 2012. 4. 15. 02:15경 갑자기 단속반이 들어왔고, CCTV를 돌려본 결과 2012. 4. 14. 22:15경 최초 여자손님 중 1명이 업소를 나가는 장면과 22:40경 청소년 김○○이 들어와 나간 손님 자리에 앉는 장면이 녹화되어 있었다.
다. “음식점을 운영하는 사람이 그 음식점에 들어온 사람들에게 술을 내어 놓을 당시에는 성년자들만이 있었고 그들끼리만 술을 마시다가 나중에 청소년이 들어와서 합석하게 된 경우에는, 처음부터 음식점 운영자가 나중에 그렇게 청소년이 합석하리라는 것을 예견할 만한 사정이 있었거나, 청소년이 합석한 후에 이를 인식하면서 추가로 술을 내어 준 경우가 아닌 이상, 나중에 합석한 청소년이 남아 있던 술을 일부 마셨다고 하더라도 음식점 운영자가 식품위생법 제31조제2항제4호에 규정된 ‘청소년에게 주류를 제공하는 행위’를 하였다고 볼 수는 없다.”는 대법원 판결이 있다(2005두○○○○ 판결).
라. 본건의 경우 사건업소에 들어온 사람들에게 술을 제공할 당시에는 신분증을 제시 받아 성년자임을 확인한 3명만 있었는데, 그 후 위 성년자 중 1명이 나가고 청소년 김○○이 교체되어 합석하였고 청구인의 직원들은 처음 3명이 들어와 그대로 3명이 앉아 있으므로 손님 1명이 청소년으로 교체된 사실을 모르고 있었다. 이런 경우 ‘청소년에게 주류를 제공하는 행위’에 해당하지 않는다는 것이 위 대법원 판례임에도 불구하고, 이 사건 처분은 ‘청소년에게 주류를 제공한 행위’에 해당하다는 전제하에 처분한 것이므로 이는 사실을 오인한 위법한 처분이므로 취소됨이 마땅하다.
마. 청구인의 직원 장○○은 형사재판에서 관련사건으로 벌금형을 선고받고 확정되었는데, 본건의 경우 형사소송과 행정쟁송의 당사자가 다를 뿐만 아니라, 형사소송에서 주장하지 못한 부분을 행정쟁송에서 주장하는 것이 가능하며, 형사소송은 청소년에게 주류가 제공되었다는 결론에 중점을 둔 것이고, 행정쟁송은 그로 인해 업주에 대해 행정처분 할 것인지 여부의 판단이며, 행정청은 자율적으로 사후에라도 위법한 경우 뿐만 아니라 부당한 처분의 경우에도 이를 바로잡을 수 있는 권한이 있으므로 반드시 형사재판과 행정쟁송의 결론이 같아야 하는 법은 없다.
바. 가사 이 사건 처분이 사실오인의 위법한 처분이 아니라고 하더라도 시행규칙 별표는 기속행위가 아닌 재량행위인데, 아래 사정을 감안하면 이 사건 처분은 재량권 일탈남용의 위법ㆍ부당이 있다.
사. 최초 성년자 3명은 모두 신분확인이 되었고 종업원 모르는 사이에 1명이 교체된 경우인데, 통상인의 경우 새로운 손님으로 교체되었다고 의심하기 어렵고, 이런 경우까지 행정처분 하는 것은 너무 억울하다. 청구인 업소는 사진(소갑6호증)에서와 같이 청소년 주류판매 금지에 대한 홍보를 과도할 정도로 철저히 해왔고, CCTV를 13대나 설치하였는데 이는 혹시라도 해당 청소년이 신분증을 확인하지 않았다고 다른 진술을 하여 업주를 곤경에 빠뜨릴까봐 신분증 제시를 요구하였다는 사실을 녹화하여 증거로 삼기 위해서였다. 사건업소는 월매출 7,000만원 상당의 대규모 일반음식점으로 청소년에게 주류를 제공할 경우 그로 인한 경제적 손실이 얼마나 큰지 이를 대비하여 청구인이 얼마나 큰 주의를 기울일 것인지는 충분히 예상 가능하다. 위 사정을 감안한다면 이 사건 처분은 너무도 억울한 처분이라 아니할 수 없다.
<보충서면>
본 건은 청구인측 몰래 손님이 교체된 경우로 손님이 추가된 경우보다 교체된 손님을 인지하는 것은 더욱 어려운 일이며, 장○○의 의견서(을제4호증)에 의하면 술잔도 교체하지 않아 업소 측에서는 다른 사람으로 교체되었다는 사실을 인식할 수 없었다. 또한, 이 사건 적발은 청소년 주류제공 1차 위반으로 과징금 1,020만원을 납부한 다음날의 일로 청구인이 동 위반행위에 대비하여 얼마나 큰 주의를 기울일 것인지는 충분히 짐작할 수 있으며, 수많은 CCTV와 청소년 주류판매 금지 게시물 부착현황 등을 볼 때, 청구인이 이 정도 수준의 높은 주의의무를 다하였는데도 본 건이 청소년 주류제공이라 한다면 너무 억울하지 않을 수 없고, 대법원 판례취지(2005두 ○○○○판결)를 볼 때 본 건 사안은 청소년 주류제공이 아니라고 봐야 한다.
3. 피청구인 주장 요지
피청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 청구인은 사건당일 여자 손님 3명이 들어와 신분을 확인하고 술을 제공하였으며 청소년인 김○○이 뒤에 합류하여 이를 알지 못하였다고 주장하고, 대법원 판례(2005두 ○○○○판결)를 들어 이 사건 처분은 사실오인의 위법 또는 재량권을 일탈ㆍ남용한 처분이라고 주장하고 있으나,
나. 2012. 04. 15. 02:15분경 업소 단속시 적발경위 및 현장 상황 수사보고서와 청소년 김○○의 진술서에 의하면, 김○○이 업소 출입 시 테이블에 앉아 별도로 물을 주문하였는데도 신분증 제시나 아무런 확인을 받지 않았다고 진술하고 일행과 함께 소주 6병과 안주 4개를 시켜 먹고 술값 38,000원을 지불하였다고 구체적으로 진술하고 있으며, 또한 이 건 위반사항으로 부산지방법원으로부터 당시 업소 관리책임자인 장○○이 청소년보호법위반 벌금 50만원의 약식명령 처분을 받고 이에 불복하여 정식재판을 청구하였으나 원심대로 벌금 50만원 판결 선고된 사실로 보아 이 사건 처분은 정당한 처분이며,
다. 판례의 적용은 적발 당시 상황 등을 고려하여 사안별로 판단해야 할 것이며, 주류를 취급하는 업소에서 청소년으로 의심되는 손님의 출입 시 신분증 등을 확인하여야 함은 영업주와 종업원이 지켜야 할 의무이며, 청소년에게 주류제공 시 무거운 행정처분을 받는다는 사실을 알면서도 이를 소홀히 한 것은 영업이익만을 우선시 하였다고 볼 수 있다.
라. 사건업소는 청소년 주류제공(1차) 위반으로 부산지방검찰청으로부터 기소유예 처분 받아 영업정지 1월 처분하였으나 이에 불복하고 행정심판을 청구하여 영업정지 15일로 경감되어 2012.04.12자 과징금 10,200,000원 처분 받은 사실이 있음에도 또다시 청소년에게 주류를 제공한 2차 위반사실이 적발된 사항으로 이는 상습적으로 청소년에게 주류를 제공한다고 볼 수 있을 것이며, 식품위생법령에서 식품접객업자가 지켜야 할 준수사항을 명백히 규정하고 있음에도 이를 지키지 아니하고 오히려 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법한 처분으로 규정하는 것은 행정처분을 면탈하기 위한 변명에 불과하다.
마. 청소년을 유해환경으로부터 보호하고 올바른 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하는 공익이 청구인의 사익보다 결코 가볍다고 할 수 없으며, 법을 지키지 않아도 아무런 제재를 가하지 않거나 가벼운 처벌만을 한다면 대다수 식품접객업자들이 자신의 영리에 제한을 받으면서 건전영업을 위하여 노력하는데 반하여, 형평성에 어긋나고 법의 존엄성이 무시되는 법 경시 풍토의 심각한 피해를 가져올 것이다. 따라서 이 사건 처분은 지극히 정당한 적법한 행정처분으로 청구인의 주장은 이유 없어 마땅히 기각되어야 한다.
4. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계법령
○「식품위생법」 제44조, 제75조
○「식품위생법 시행규칙」 제89조〔별표 23〕
○「청소년보호법」 제2조
나. 판 단
(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 식품접객업 관리대장, 부산금정경찰서장의 위반업소 적발통보서, 청소년(김○○) 진술서, 종업원(장○○)에 대한 피의자 신문조서, 처분사전통지서, 의견제출서, 행정처분 통보서 등 각종 증거자료를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(가) 청구인은 2009. 12. 22. 사건업소를 영업자 지위승계 하여 운영하던 중, 사건업소에서 2012. 4. 15. 22:40경부터 다음날 02:15경까지 청소년에게 주류를 제공한 사실이 부산금정경찰서 소속 경찰관에게 적발되었다.
(나) 부산금정경찰서장이 위 적발사실을 2012. 5. 8. 피청구인에게 통보함에 따라 피청구인은 2012. 6. 25. 청구인에게 처분사전통지를 하였다.
(다) 청구인은 2012. 7. 5. 피청구인에게 “유사한 일로 과징금을 납부한 일이 있어 철저하게 임해 왔는데 과징금 납부 다음날인 사건당일 손님 세사람 모두 신분증 검사를 하였는데 의도적인 것처럼 왔다 갔다 하면서 결국 다른 사람이 들어와 잔도 교체하지 않고 그대로 사용하였고 뒤에 알고 보니 다른 사람의 신분증을 가지고 있었다 함. 신고 받고 온 지구대에서는 문제의 테이블만 단속을 한 것이 누군가가 의도적으로 행한 행위라고 느낄 수밖에 없음. 이러한 상황이 너무 억울하며 여러 형편을 반영하여 선처 바람.”이라는 내용의 의견을 제출하였다.
(라) 피청구인은 2013. 2. 18. 청구인에 대하여 청소년에게 주류를 제공하였다(2차 위반)는 이유로 이 사건 처분을 하였다.
(2) 살피건대, 「식품위생법」제44조제2항제4호에서 "식품접객영업자는 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 하여서는 아니 된다."고 규정되어 있고, 같은 법 제75조제1항제13호ㆍ제4항 및 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23] Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 제11호라목에서 식품접객영업자가 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 한 경우 2차 위반 시 영업정지 3개월 처분이 규정되어 있다.
(가) 청구인은, 당초 성년자 3명의 신분증을 확인하고 술을 제공하였는데 이후 청구인측 모르게 손님이 교체된 경우로 술잔도 교체하지 않아 업소 측에서는 손님 1명이 청소년으로 교체된 사실을 인식할 수 없었는바, 대법원 판례에 비추어 볼 때 본 사안은 청소년 주류제공이 아니라고 보아야 하고, 종업원 장○○이 본 사건과 관련하여 형사재판에서 벌금형을 선고 받아 확정된바 있으나 반드시 형사재판과 행정쟁송의 결론이 같아야 하는 법은 없다고 주장하나,
부산금정경찰서장의 위반업소 적발통보서 및 청소년 김○○의 진술서, 피의자(장○○) 신문조서 등에 의하면, 김○○은 2012. 4. 14. 22:30경 사건업소에 들어와 다음날 02:15경 이 사건 위반행위가 적발된 사실, 위와 같이 김○○이 들어와 적발되기까지 시간 동안 김○○도 얼음물을 주문하고 같은 일행이 추가로 소주 5병을 주문하면서 종업원들이 6-7회 다녀가고 김○○ 자신은 소주 2병 정도를 마셨다고 진술한 사실을 알 수 있고, 이에 비추어 볼 때 본 사안은 성년 일행이 청소년이 들어온 후의 자리에서 소주를 추가로 더 주문하여 청소년과 나누어 마신 경우라고 할 것이므로 이는 ‘청소년에게 주류를 제공하는 행위’에 해당한다고 봄이 상당하고, 위와 같은 식품위생법 위반사실이 인정되는 이상 청소년보호법위반 형사재판과 그 결론을 달리할 이유는 없으므로 관계법령에 따른 이 사건 처분에 위법ㆍ부당함은 없다 할 것이다.
(나) 또한, 사건업소는 2012. 4. 12. 청소년 주류제공 1차 위반으로 과징금 처분 받아 납부한 사실이 있음에도 재차 동일한 사유의 이 사건 위반사실이 적발되었음을 알 수 있는바, 청구인이 주장하는 위반행위 재발 방지 노력을 감안하더라도 이 사건 2차 위반사실에 대한 책임을 면할 정도의 주의의무를 다하였다고 보기는 어렵다 할 것이나, 이 사건 적발된 청소년 수가 1명이고 1994년생으로 그 연령이 성년에 가까운 점, 이 사건 법 위반사항으로 인해 얻은 이익이 크지 않은 점 등 일부 참작하여야 할 사정은 있는 것으로 보인다.
5. 결 론
그렇다면, 청구인의 청구는 일부 이유 있다 할 것이므로 이를 변경하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
